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        3. 总第217期2013年10月01日
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        贷款业务若干法律问题评析/朴正哲
            在贷款业务的实际操作过程中，无论是贷前调查 、风险审查、合同签约，还是贷后管理 、债的追偿，都会不同程度的涉及各种法律问题。其中，有些法律问题在理解和适用上 ，目前尚存在较大争议。本文现就笔者业务实践中涉及的部分议题做以简要评析。
        一、股东会决议对担保合同效力的影响
            由借款人之外的第三方向贷款人提供连带责任保证担保 ，是贷款业务中通常采用的一种担保措施。与此同时 ，保证人需要与贷款人签订一份《保证合同》，如果保证人是法人企业，贷款人还会要求担保企业提供一份关于企业同意担保的股东会决议。但在实际操作过程中 ，由于种种原因 ，担保企业有时根本无法提供股东会决议，或提供的股东会决议的真实性无法确认。由此产生的一个问题是：如果缺少股东会决议或者股东会决议无效 ，是否会对《保证合同》的效力产生影响。
            对此 ，笔者认为，应区别两种不同情形分别认定。第一种情形，如果担保企业是为自己公司的股东或者实际控制人提供担保 ，则根据《公司法》第16条第二款的规定，必须经股东会决议，否则 ，担保企业与贷款人签订的《保证合同》因违反法律强制性规定而导致无效。第二种情形，如果担保企业所担保的对象是除本公司股东或实际控制人之外的其他借款主体，则不论是否存在有效的股东会决议，担保企业与贷款人签订的《保证合同》均有效，即使担保企业公司章程已明确规定公司对外提供担保必须经股东会决议，亦不影响《保证合同》的效力 。理由如下 ：第一，除《公司法》第16条的相关规定外，法律并没有关于公司对外提供担保必须经股东会决议的相关强制性规定；第二，即使公司章程规定公司对外提供担保必须经股东会决议，但根据《公司法》第11条的规定，公司章程仅对公司 、股东、董事、监事以及高级管理人员有约束力。因此，公司章程的上述规定仅是公司内部的约定，对债权人不具有约束力，即使公司章程已向社会公示 ，亦应如此。
            需要强调的是 ，上述观点仅仅是从法律定性的角度所做的分析，而并不意味着实际贷款业务操作中不需要股东会决议。恰恰相反 ，一份真实的，符合法定程序的股东会决议，可以有效规避担保企业的信用风险。试想，如果担保企业的股东对其企业的担保行为均不知情 ，或绝大部分股东均不同意企业的对外担保行为 ，在此情况下 ，即使以担保企业名义签订的《保证合同》有效，将来担保企业能否自愿的，主动的履行担保责任，债权人能否顺利实现债权 ，都存在极大的不确定性。因此，实际业务操作中，应坚持无论担保企业的公司章程是否有相关规定 ，都应一律要求担保企业就提供担保意向出具股东会决议 ，且该股东会决议应做到股东面签，或就决议的真实性办理公证。
        二、商业银行分支机构出具担保函的效力认定
            商业银行的分行或支行 ，从组织形式上来说是法人（即商业银行总行）的分支机构，其出具的担保函 ，实质上是一种提供保证担保的行为。而根据《担保法》第29条：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的 ，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。”以及《商业银行法》第22条第2款 ：“商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。”的规定 ，商业银行分支机构对外提供保证担保的，必须得到总行的书面授权 ，否则 ，保证行为无效。
            在此问题上的不同认识 ，大概源于《民事诉讼法》及其司法解释中有关商业银行分支机构为“其他组织”且可以独立作为民事诉讼当事人的相关规定。但需要指出的是 ，民事程序法上的“其他组织”与民事实体法上的“其他组织”是有区别的，民事程序法重在保障“民事程序”的可操作性 ，而民事实体法则注重对“民事权利”的支配；当民事程序中的当事人涉及民事实体权利的处置的，应关注其是否得到相应授权，未经授权不得对实体权利进行处置。
        三、借款合同中逾期利率和违约金的法律适用
            在借款合同中，对未按期履行还款义务的行为，既约定了逾期利率又约定了支付违约金标准的 ，司法实践中，各地法院通常会依据最高人民法院内部会议纪要的相关规定 ，仅以利息和违约金合计不超过银行同期贷款利率的四倍为判决标准，超出的部分不予保护。
            笔者认为 ，司法实践中的上述做法在合理性方面有待斟酌：首先，最高院的会议纪要既不是法律也不是司法解释，其只能作为法官审判时的参照意见，而不能作为法院判决的依据；其次，利息和违约金的性质完全不同：约定利息属于贷款人应得的合法收益 ，而违约金则是对借款人违约行为的惩罚。如果将二者完全混同，则将降低借款人的违约成本，在一定程度上助长借款人的违约行为 ；第三，借款合同应受《合同法》的约束，而《合同法》及其司法解释对违约金都有明确规定 ，只要有违约行为就应承担相应的违约责任，如果约定了违约金就应依照合同约定进行支付，否则 ，就是适用法律不当 。
        四、保全财产价值的确定
            对逾期仍不履行还款义务的债务人及其保证人及时提起诉讼并申请法院采取财产保全措施 ，是债权人保障实现债权的重要举措 。同时，为便于以后能更加充分有效地实现债权，从债权人的角度考虑 ，当然希望法院保全财产的数量越多越好 ，价值越高越好 。而法院在采取保全措施时，为避免因保全不当给被保全人造成损失，通常会要求申请人提供相应的担保，并在具体执行时以遵循“保全财产的价值不超过原告诉请标的额”为原则。
            但问题在于：在紧急情况下 ，如何认定保全的财产价值是否超过诉请标的额？根据民事诉讼法的规定，法院在接受财产保全申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的 ，应当立即开始执行。这就意味着 ，法院在紧急时间内要对保全标的物作出准确的估价，这实际上是不现实的  。因此，通行的做法是，法院可以要求申请人提供必要的证据证明标的物的大概价值 ，在大概价值不超过申请标的的情况下即可采取保全措施 。而如果申请人暂时无法提供证明保全财产价值的证据，法院则可以考虑让申请人出具一份“如保全不当自愿承担相应的赔偿责任”之类的承诺函，作为采取保全措施前的应急方案 。
            另外，如果保全的财产已被他人在先设定担保物权，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第40条“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施 。财产拍卖、变卖后所得价款 ，应当在抵押权人 、质押权人或留置权人优先受偿后 ，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”的规定 ，申请人仅有权就保全财产实现担保物权后的余额部分而非资产的全部价值进行受偿。因此，在确定保全财产价值时，应将担保价值从保全财产的全部价值中予以扣除 ，以余额部分作为保全价值确定的依据。
        五 、骗取贷款罪的认定标准
            在贷款业务实际操作过程中 ，借款方为了能够获得贷款，有时会向贷款方提供虚假的证明材料，如财务报表、经济合同 、资质文件等，其行为实质上是一种欺骗 ，会给贷款方带来巨大的资金风险。那么，对于这种欺骗行为是否可以骗取贷款罪追究其刑事责任呢？
            最高人民检察院 、公安部于2010年5月出台了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，其中第27条规定，凡以欺骗手段取得贷款等数额在一百万元以上的，或者以欺骗手段取得贷款等给银行或其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的 ，或者虽未达到上述数额标准 ，但多次以欺骗手段取得贷款的 ，以及其他给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形，即构成骗取贷款罪，应予立案追诉 。
            上述规定中的“欺骗手段”，其形式多种多样 ，难以完全列举 ，但是，从司法实践看，作为该罪的欺骗手段，最主要最基本的是虚构投资项目、虚构担保单位、虚设抵押物等三种虚假手段(简称“三假”)，不是上述“三假”手段，一般不应认定为该罪的“欺骗” 。这是因为，只有“三假”手段最可能给贷款带来实质性重大风险，进而危害金融管理秩序。只要投资项目真实 、担保单位可靠和抵押物足额 ，其他资料、手续纵有虚假，也不致给银行和其他金融机构造成重大损失 ，不致危害金融管理秩序。而且从现实情况看，借款人为获得贷款 ，对自己公司的经营情况作某种程度的夸大，早已是司空见惯的现象，如果因此认为这都是刑法上的欺骗行为，则扩大了本罪的规制范围 。
            当然 ，“对骗贷行为人追究刑事责任”如果作为一种手段而非目的，则不失为一种有效的震慑与施压方式 ，运用得当，将有利于债权的尽早实现。同时，贷款方应就借款方的缔约过错，向其积极主张民事责任。

                 朴正哲 ：yh0612cc银河金融服务风控审批中心风险管理部副经理
        加入时间：2013/10/18 11:09:00 阅读次数：2067


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